¿Qué responsabilidades sancionadoras pueden derivarse por dar ocupación a trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar en España?

El Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 7.c), reconoce a los extranjeros capacidad para contratar laboralmente, pero limitada por lo dispuesto en la legislación de extranjería. La norma central sobre la situación jurídica de los extranjeros en España es la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE del 12).

El Reglamento que desarrolla la regulación legal, ha sido aprobado por RD 557/2011, de 20 de abril (BOE del 30). La regulación, parte del principio general de que los extranjeros mayores de 16 años, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de autorización administrativa previa para trabajar. La autorización para trabajar está vinculada con la autorización para residir, de modo que la habilitación para trabajar permitirá al extranjero residir durante el tiempo de su vigencia en España, y la eficacia de la autorización de residencia y trabajo está condicionada al alta del trabajador extranjero en Seguridad Social.

La contratación de trabajadores extranjeros sin autorización de residencia y trabajo está calificada como infracción muy grave en materia de extranjería, en el artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social;

La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito.

Esta infracción administrativa se caracteriza frente al común de las infracciones administrativas, por considerarse la concurrencia de una infracción por cada trabajador afectado. En el resto de infracciones administrativas, la comisión de los hechos tipificados determina la concurrencia de una única infracción, cuya cuantía puede verse incrementada en función del número de trabajadores afectados, que opera como circunstancia agravante.

La multa prevista para la infracción muy grave por contratación de trabajadores extranjeros sin autorización de residencia y trabajo, por cada trabajador extranjero, está establecida entre los 10.001 y 100.000 euros. A su vez, cuenta con una especialidad, el incremento de la multa con la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación del trabajo del trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación de servicios.

Finalmente, la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (BOE del 28), introduce un nuevo delito contra los derechos de los trabajadores. El delito de ocupación colectiva de trabajadores sin alta o de extranjeros sin autorización de trabajo, se incorpora en el apartado segundo del artículo 311 del Código Penal:

Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,

b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o

c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo de más de cinco trabajadores.

A efectos de percepción de la prestación por desempleo, «no es posible tener en cuenta el período de actividad prestado en situación irregular ante la carencia de autorización de residencia y para trabajar, lo que se refuerza ahora, en fin, con la LO 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las nueve Directivas que enumera en su preámbulo que se habían aprobado con posterioridad a la última reforma de esa Ley 4/2000 realizada en diciembre de 2003- al establecer en los artículos 10, 14 y 36 de esta última, que solo los extranjeros “residentes” (esto es, en situación de residencia legal) que reúnan los requisitos previstos en esa misma norma tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como a acceder al sistema de Seguridad Social y que únicamente esos mismos extranjeros –residentes- tienen derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social». (STS de 31 de enero de 2017).

La frontera entre la infracción administrativa y el delito del 311.2 del Código Penal, está marcada en el umbral establecido en el tipo penal, cuya superación permitirá la calificación de la ocupación irregular de extranjeros como colectiva.

Fuente: Ibermutuamur